DR. EMILIANO CARRILLO CARRASCO
La imposibilidad de que los ciudadanos puedan exigirle directamente a sus altos empleados responsabilidades por el desempeño perverso o criminal de sus cargos, se expresa ejemplarmente en el texto del juramento que hace el presidente de la República en México al tomar posesión de su cargo, de acuerdo con el artículo 87 de la Constitución. Lo cual se confirma de manera evidente que ni los ciudadanos, ni la población entera, en México, tienen poder alguno sobre sus empleados una vez que los designan.
La situación de creación de nuevas normas, las implícitas en sentido estricto. Si se tiene en cuenta que se trata de las normas que sirven para solucionar las lagunas normativas debe reconocerse que son normas “creadas” por el intérprete, que no existían antes de la actividad de éste: tanto la analogía, como los principios jurídicos, el argumento a fortiori o el a contrario, dan lugar a la producción de normas jurídicas nuevas que regulan casos genéricos cuya solución normativa no se encontraba prevista. De los múltiples problemas relacionados con las normas implícitas en sentido estricto (y con las normas in-expresas a ellas asimilables) interesa resaltar ahora sólo un par de cuestiones.
Por un lado, una laguna normativa no puede ser objeto de conocimiento al no preexistir a la actividad interpretativa. Por otro, que, a pesar de ello, no son normas completamente desconectadas de las disposiciones redactadas por las autoridades normativas ya que, en todo caso, son presentadas como significados atribuidos a aquéllas. Las normas in-expresas como las implícitas en sentido estricto son creadas por el intérprete como consecuencia de una falta de previsión expresa de las autoridades normativas sobre un caso genérico.
En las primeras esa imprevisión no es sacada a la luz, no es reconocida la presencia de una laguna normativa y la solución proporcionada por la norma in-expresa es atribuida al legislador y no presentada como una creación interpretativa, mientras que en las segundas se reconoce el vacío normativo y la autorización al juez para producir la norma implícita. La conexión de las normas implícitas con las disposiciones normativas, incluso en casos de laguna normativa, es una forma de mantener la diferencia entre la función legislativa y la función jurisdiccional. Ambas son creadoras de normas jurídicas, incluso generales, pero la jurisdiccional exige el apoyo de una disposición elaborada por una autoridad normativa.
- La obligación de fundar y motivar. La mención de alguna disposición normativa es un requisito necesario para que la decisión judicial pueda considerarse motivada, pero en ocasiones no es un requisito suficiente.
La motivación en relación con los hechos del proceso, al juez se le exige argumentar el paso de la disposición a la norma jurídica, en definitiva, se le impone la obligación de expresar en la decisión el razonamiento interpretativo llevado a cabo para determinar el significado otorgado a la disposición o disposiciones utilizadas. Afortunadamente, en la aplicación del Derecho los jueces se encuentran con un buen número de casos que no requieren un especial esfuerzo interpretativo, sin embargo, no es infrecuente la aparición de dudas acerca del significado de una disposición, situación en la que la utilización de argumentos adecuados y su plasmación en la decisión son requisitos indispensables para considerarla suficientemente motivada. Artículo 16 de la Constitución. – Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.[…] Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder.[…]Las comunicaciones privadas son inviolables.
La Ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacidad de las mismas. La autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad competente, por escrito, deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración.
Históricamente la obligación de motivar fue considerada exclusivamente como un instrumento técnico-procesal (lo que suele denominarse como una “concepción endo-procesal” de la motivación).Su función, en relación con las partes del proceso, se ceñía a proporcionarles tanto los criterios aplicados en la decisión, su alcance y su justicia, como facilitarles los eventuales recursos (control privatista). Adicionalmente, esa función en-do procesal de la motivación facilita igualmente el control de la decisión por parte de los tribunales revisores, tanto en apelación como en casación (control burocrático).
La motivación debe publicarse: sólo así cualquiera podrá conocerla; su notificación a las partes deja de ser suficiente, ya que sólo si es publicada puede ejercerse el control social de la decisión. La motivación debe estar internamente justificada: el fallo debe ser presentado como el resultado lógico de las premisas, es decir, de las diferentes decisiones parciales que conducen a la decisión final.
Entre las premisas de la decisión y la decisión misma debe haber coherencia. La motivación debe estar externamente justificada: cada una de las premisas que componen el denominado silogismo judicial debe, a su vez, estar justificada. La motivación debe contener argumentos que justifiquen adecuadamente cada una de las premisas. La motivación debe ser inteligible: sólo así cualquiera podrá entenderla; los destinatarios de la motivación ya no son sólo los abogados de las partes y los Tribunales revisores.
La motivación debe ser completa: todas las decisiones parciales adoptadas en el curso del proceso deben tener reflejo en la motivación, incluyendo tanto la quaestio iuris como la quaestio facti. La motivación debe ser suficiente: no es suficiente con que cada una de las decisiones parciales que conducen a la decisión final estén justificadas, sino que es preciso, además, que la motivación de cada una de ellas sea “suficiente”.
Para cumplir con esa exigencia no es suficiente con proporcionar un argumento que avale la decisión adoptada, sino que (al menos en los casos de discrepancias) habrá que dar adicionalmente razones que justifiquen por qué ese argumento es mejor o más adecuado que otros potencialmente utilizables. Por ejemplo, ante una duda interpretativa, no será suficiente justificar el significado adoptado por medio de una argumentación sistemática, sino que deberán proporcionarse también razones que motiven por qué ese modo de interpretación es más adecuado en ese caso que una argumentación teleológica La motivación, por último, debe ser proporcionada: tanto una motivación demasiado escueta, como una demasiado prolija pueden estar eludiendo una suficiente motivación. El juez no está autorizado a crear normas jurídicas. El contenido propio de la función judicial es la aplicación de las normas jurídicas proporcionadas por los órganos legislativos. Este deber judicial, tal vez el más característico del genérico de sujeción a la ley, es exigido incluso en los supuestos de lagunas jurídicas, circunstancia sorprendente que merece un momento de atención.
La aparición de una laguna es un problema importante en relación con el deber judicial de sujeción a la ley en la medida que lo que en realidad se le está imponiendo es la obligación de utilizar los textos producidos por las autoridades normativas reconocidas en el sistema para obtener las normas con las que justificar jurídicamente su decisión. En esta situación, a pesar de los instrumentos de los que el juez dispone para solucionar la laguna, es difícil afirmar que la decisión ha sido adoptada con sujeción a la ley. https://youtu.be/-W3YysKsEKc
