POR EMILIANO CARRILLO CARRASCO
“Todo lo que necesita el mal para triunfar es que los hombres de bien no hagan nada.” Edmund Burke.
La reflexión teórica “Garantismo democrático de Luigi ferriloni “, contribuyendo a modelar su normatividad y a los límites del poder, y, en el de la teoría del derecho, el paradigma de las actuales democracias constitucionales, y la deontología de los operadores del derecho y de los actores de la política. El constitucionalismo garantista viene a representar el pleno desarrollo tanto del positivismo jurídico ,dado que consiste en la positivización de las mismas opciones alas que el legislador debe ajustarse, como del estado de derecho y de la democracia, puesto que comporta el sometimiento de todo poder, incluso del político y legislativo, a normas formales y sustanciales, dirigidas, a limitar y vincular su ejercicio y, a censurar o a remover sus violaciones, en garantía de los derechos de todos. Una profunda crisis del paradigma constitucional, que afecta tanto a las formas representativas de la democracia como a su sustancia constitucional, comprometiendo el papel del gobierno de la política y las funciones reguladoras y garantistas del derecho. Esta crisis se manifiesta en el desarrollo, a escala estatal y extra o supraestatal, de poderes económicos y financieros carentes de límites controles, en la subordinación a ellos de las políticas de gobierno y en la agresión al conjunto de los derechos sociales y del trabajo, por obra de una política tan impotente frente al capital financiero como omnipotente en relación con los sectores sociales más débiles.
El constitucionalismo es hoy la orientación prevaleciente en la teoría y en la filosofía del derecho. Tras la Segunda Guerra Mundial, se afirmó a partir de esa profunda innovación en la estructura de los ordenamientos jurídicos de la Europa continental que fue la introducción de constituciones rígidas supra ordenadas a la legislación ordinaria, con el sustento del control jurisdiccional de constitucionalidad. Esla concepción del constitucionalismo y de la democracia que he llamado «garantista » y que se funda en las tesis desarrolladas en Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia. El constitucionalismo es un modelo normativo de ordenamiento producido por un cambio de paradigma tanto del derecho como de la democracia, gracias al cual la validez de las leyes y la legitimidad de la política están condicionadas al respeto y a la actuación de las garantías de los derechos estipulados en las constituciones. La existencia y la validez delas normas se reconocen por su forma de producción, y no por sus contenidos. Auctoritas, non veritas facit legem .Los principios establecidos por las normas constitucionales, los primeros entre todos el de igualdad y los derechos fundamentales. Este cambio ha retro actuado sobre la naturaleza de nuestra democracias. Como forma de gobierno y a sus concepciones formales o procedimentales de la democracia como conjuntos de reglas del juego, independientes e indiferentes a los contenidos del juego democrático.
La democracia una dimensión sustancial, correspondiente a la dimensión sustancial de la validez de las leyes y diseñada por los límites y los vínculos jurídicos, de sustancia o contenido, impuestos a los poderes políticos de mayoría. En síntesis, ha impuesto la que cabe llamar esfera de lo no de decisión: esto es lo que ninguna mayoría puede válidamente decidir, o sea, la violación o la restricción de los derechos de libertad, y lo que ninguna mayoría puede legítimamente no decidir, es decir, la satisfacción de los derechos sociales constitucionalmente establecidos. Positivismo jurídico, estado de derecho y democracia. El carácter formal del paradigma legislativo y del constitucional. Es claro que, así concebido, el paradigma constitucional, en tanto que fruto del sometimiento del ejercicio de cualquier poder a normas positivas, no solo formales sino también sustanciales, representa, más que una superación el reforzamiento y pleno desarrollo del positivismo jurídico, ahora ampliado a las mismas opciones —la garantía de los derechos fundamentales estipulados por normas constitucionales— a las que debe sujetarse la producción del derecho positivo.
La estructura del derecho y de la democracia se han ofrecido dos interpretaciones diversas, correspondientes, grosso modo, a dos diversas concepciones del constitucionalismo y por eso de la democracia constitucional. El esquema positivista las constituciones rígidas como la mexicana se habrían limitado a injertar un ulterior nivel normativo, el constitucional, en la estructura en grados del estado legislativo de derecho, sin alterar su sintaxis interna ni por consiguiente sus dimensiones semántica y pragmática. Y en alguna medida fisiológica ilegitimidad del derecho positivo vigente en relación con el dictado Constitucional, que la ciencia jurídica debe verificar y la política y la jurisdicción reparar o corregir. Esta ilegitimidad es en cierta medida fisiológica, dado que las norma constitucional que imponen al planeamiento legislativo la introducción y el respeto de las garantías de los derechos establecidos en ellas pueden muy bien ser violadas, por acción o por omisión.
Las concepciones teóricas diversas de las constituciones y de la democracia a través de la política ,tienen también relevantes implicaciones prácticas: la normatividad débil o fuerte asociada a las normas constitucionales sustanciales, según se las conciba como principios ponderables entre sí o como reglas que imponen su actuación legislativa(como poder que permite la balanza ante el ejecutivo y su aplicación jurisdiccional; su papel activo y creativo de la jurisprudencia, o bien la defensa de su rígida sujeción a la ley y por esto de la separación de poderes; la primacía de la jurisdicción o, en cambio, de la innovación legislativa, y por consiguiente de la política. Por una integración jurídica supranacional basada preferentemente en el papel de garantía confiado al activismo de las jurisdicciones según el modelo del rule of law, o bien por un constitucionalismo rígido multinivel, ampliado a los múltiples poderes políticos y económicos globales y actuado por la política mediante la construcción, a su altura, de funciones e instituciones de garantía de los derechos emanados de las constituciones. El valor pragmático del constitucionalismo: si es solo un modelo teórico de derecho y de práctica jurídica
La posible injusticia de las normas es el precio pagado a los valores de la certeza del derecho, la igualdad ante la ley, la libertad frente al arbitrio y la sujeción de los juzgadores o jueces al derecho, el positivismo es la filosofía del derecho que se afirma en correspondencia con esta experiencia. Por consiguiente, el punto de vista de la justicia se hace autónomo con respecto al derecho y a la ciencia jurídica como punto de vista político y axiológico. «Positivismo jurídico» una concepción y/o modelo de derecho que reconozca como «derecho» cualquier conjunto de normas puestas o producidas por quien está habilitado para hacerlo, con independencia de sus contenidos y, por consiguiente, de su eventual injusticia.
El concepto «neo-constitucionalismo» y «constitucionalismo» por la asimetría de los dos términos, el primero de los cuales designa un modelo teórico-jurídico empíricamente a los actuales ordenamientos dotados de constituciones rígidas, mientras que el segundo no designa ni un sistema jurídico ni una teoría del derecho, sino la doctrina política de la limitación de los poderes públicos en garantía de determinados ámbitos de libertad. Ni el positivismo jurídico ni el constitucionalismo, ni el paradigma legislativo ni el paradigma constitucional implican la democracia, y tampoco son implicados por esta: porque son paradigmas teóricos formales, en cuanto tales también compatibles, en abstracto, con sistemas políticos no democráticos. Por lo demás, no implican ni son implicados tampoco por el estado de derecho en el sentido fuerte o sustancial antes ilustrado, si con «sustancial» se hace referencia no a cualquier contenido normativo supra ordenado a la legislación sino a las clásicas libertades fundamentales o a los derechos sociales a la saludo a la educación.
La positivización de las normas formales y de las normas sustanciales sobre la producción jurídica y al carácter artificial de unas y otras, ha sido posible injertar formas y contenidos democráticos, en los dos paradigmas del estado de derecho. Las opciones filosóficas de tipo constitucionalista, positivista o iusnaturalista y de las opciones políticas de tipo liberal o antiliberal, democrático a antidemocrático. Sobre la formulación de las normas sobre la producción jurídica en normas de derecho positivo es la técnica mediante la que se estipulan las formas y los contenidos a los que se vinculan las normas producidas, y, por consiguiente, en particular, también las formas de la democracia política o formal, como la representación popular y la separación de poderes. La democracia constitucional o sustancial, como el principio de igualdad y los derechos fundamentales. Históricamente han sido democratizadas las reglas que disciplinan tanto las formas de producción como la sustancia del derecho producido.
La dimensión formal de la democracia injertada en el paradigma legislativo consiste esencialmente en un método de formación de las decisiones políticas: más precisamente, en el conjunto de las reglas del juego que atribuyen al pueblo o a la mayoría de sus miembros el poder de asumir tales decisiones, directamente o a través de representantes. Esta es la concepción de la democracia tout court que vertebra la historia toda del pensamiento político, de la clásica tripartición introducida por Platón en el Político y retomada por Aristóteles
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